论民商法的合理性

一、论民法与商法的理性品格（论文文献综述）

王盛^[1]（2020）在《有限责任公司中小股东抽象盈余分配请求权司法保障问题研究》文中进行了进一步梳理盈余分配请求权一般分为具体的盈余分配请求权和抽象的盈余分配请求权。有限责任公司独有的特点导致其中小股东的抽象盈余分配请求权常常遭受侵害,而根据现行立法,当其中小股东抽象盈余分配请求权遭受侵害时要想获得法院支持非常困难,本文通过案例统计分析也印证了这一点。法院在处理此类纠纷时,由于秉持意思自治的精神和司法审慎介入的理念,常保持谦抑的态度。这种谦抑的态度,再加上现行立法的模糊性、举证责任分配不够合理、及盈余分配案件的特殊性等原因导致股东抽象盈余分配请求权实现存在诸多障碍。为破除这种障碍以更好地保障法院在司法介入后的效果,应完善现行立法,将现行《公司法司法解释四》第15条但书部分修改为“但公司连续两年盈余且连续两年未向股东分配利润的除外”;坚持司法正义与效率并行,践行效率价值理念的同时坚持司法公正;合理分配举证责任,可实行举证倒置,将涉及公司盈余的证据由公司提供;加强审判队伍建设,在法官人员招录或遴选时可适当招录一些懂财务知识的法官;最后,需理清法条间的衔接关系。

朱文婧^[2]（2019）在《有限责任公司股东抽象股利分配请求权的司法救济研究》文中指出股东投资公司的目的是获利,股利分配请求权作为最主要的资产收益权的体现,是股权财产性权利的核心。具体的股利分配请求权遭受侵害时,股东可以依债权理论向法院寻求救济,但抽象的股利分配请求权作为期待权,能否给予股东司法救济尚有争议。有限责任公司的封闭性,使得股东的抽象股利分配请求权极易遭到控股股东或实际控制人的侵害,公司法上已有的救济方式并未给中小股东提供直接有效的保护路径。《公司法司法解释四》出台后,第十五条但书部分引起了广泛关注,被学界认为是开启了强制股利分配诉讼的大门,但是该条规定笼统含糊,给司法实践带来极大挑战,本文通过对抽象股利分配请求权进行研究,发现其遭受侵害的原因及现有法律保护的不足,结合司法实践现状,完善保护抽象股利分配请求权的司法救济路径。本文在对2013年2017年中国裁判文书网上股东向法院主张股利分配336份相关案例进行统计分析,并对典型个案研究后发现:有限责任公司中小股东抽象股利分配请求权更易遭受侵害,且难以获得直接有效的司法救济。数据显示,股东股利分配受到侵害的案件95%发生在有限责任公司,94%的案件原告股东持股比例小于50%,说明有限责任公司中小股东股利分配请求权更易遭受侵害。70%的案件原告股东并不在公司任职,故无法享受工资、奖金等福利待遇,在公司不分红而内部职工享受高额福利待遇时,其股利分配请求权更易遭受侵害。49%的案件一审适用了简易程序,即近一半的一审法院认为股东要求公司股利分配的案件并不复杂,由一名审判员审理即可。92%的案件法院要求原告股东承担证明公司有可分配利润、存在股利分配决议的举证责任,原告无法提供这些材料即面临败诉的风险。22%的一审法院认为司法应尊重公司独立决定自己事务的自治权,在股东会没有作出决议前司法权不宜介入,41.8%的二审法院倾向于不介入抽象股利分配请求权的保护。此外,明确的股东身份、实际缴纳出资、按规定扣除税金和公积金后的可分配利润、章程关于利润分配的规定或者股东间相关约定,都是法院审判时重点考虑的因素。原告股东证明存在利润分配方案时,法院保护其股利分配请求权的概率大于无利润分配方案的情形。当原告股东股权占比在1%以下时,法院强制公司股利分配的可能性最大,当股权占比大于10%时,股权份额越大,法院越倾向于不干预公司股利分配事务。《公司法司法解释四》施行后的三个月,并没有引起此类案件量激增,何为“大股东滥用股东权利侵害其他股东利益”司法实践并未形成统一的认知,使得抽象股利分配请求权的保护依旧处于难以实现的状态。本文认为,股利分配本属于公司自治事务,但当自治出现异化时,司法即有介入的必要,以弥补公司自治的局限性。引入强制股利分配诉讼,可为中小股东抽象股利分配请求权带来直接有效的司法救济,实现个案公平正义。法院审理强制股利分配诉讼时,应适用统一的程序规则和裁判标准,如起诉条件应包括公司有可分配利润、公司存在回避分配利润的现象、控股股东或者实际控制人存在滥权行为、股东已穷尽公司内部救济途径。审理中应减轻中小股东的举证负担,合理分配举证责任。在无利润分配方案时,法院可主动依托会计师事务所审计公司财务,依经验确定公司可分配利润数额。要注意严格把握司法介入的边界,在大股东的行为不属于合理的商业判断且严重损害中小股东利益时,认定大股东存在滥用股东权利的恶意。建议公司法增加强制股利分配诉讼条款,细化《公司法司法解释四》第十五条操作路径,为强制股利分配诉讼提供明确的法律依据。此外,章程应将利润分配方案纳入绝对必要记载事项,同时约定提取任意公积金的最高限额,超过此限额则公司必须分配利润。只有将事先预防与事后救济相结合,方能切实保护中小股东抽象股利分配请求权。

郭栋^[3]（2017）在《中国社科法学的前提批判》文中研究表明本文分为三个部分:第一部分选择以社科法学为切入点分析社科法学的可能性之前提及其理论边界,此部分涉及社科法学与法教义学的关系;接着分析社科法学的理论缺陷及其发展,此部分涉及自然法学开始能否介入、如何介入社科法学和法教义学之争;最终回答社科法学的范式总结及其对中国法理学的理论更新有何种启示。针对第一个问题,本文认为社科法学在司法裁判中可以作为法教义学的辅助性力量;作为规范科学的法学,是一门理解的学问,社科法学可以作为法律前理解必要构成。但是鉴于规范与事实二分的法哲学原理以及法律系统和社会系统作为两个独立的系统的法社会学原理,社科法学必须恪守自己的理论边界,即在法教义学的框架内进行。针对第二个问题,本文认为社科法学迷失在社会科学的“丛林”中,而罔顾法学的“家园”;更确切地说,社科法学已经遭受到科学宰制,无力回家。社科法学如何才能科学宰制,本文的结论是,重视人文的向度,迈向文化研究;社科法学如何回归法学的家园,本文的观点是,回归自然法学的传统,面向立法。在第三部分,本文试图解决的理论问题是:社科法学重构中国法理学是否必要与何以可能。本文首先分析了政治化与西方化之间的中国法理学,去意识形态化与法律知识之科学性的寻求以及中国问题意识与法律知识之本土化的需求是中国社科法学运动兴起的外在动因。社科法学的法哲学基础之后,本文以既有的权利本位范式为理论参照,试图解决在既有的法哲学范畴体系内社科法学的理论重构何以可能。本文提出来规范范式与事实范式两个核心概念,分析了其对立与统一,为了实现规范与事实范式的统合,本文选取“法律关系”的概念作为切入点,以法律关系的事实面向的研究重点被称为事实范式,与之相应的则是规范范式,规范与事实范式之间寻求平衡,法律关系范畴研究的进一步推进便是权利交互性理论。本文通过对中国社科法学的哲学反思,得出如下结论。本文认为,对于法学而言,社科法学研究在两种意义上成为可能:第一是,在疑难案件裁判中的应用和作为理解法律必需的背景知识的社科法学研究;第二是,对作为社会现象的法律运作的社科法学研究,构成了立法的必不可缺的事实性前提。第一种意义上的社科法学研究是在法教义学框架体系之内的;第二种意义上的社科法学研究则突破了既有法教义学框架体系,涉及立法理论。第一种意义上的研究主要涉及社会科学知识应用;第二种意义上的研究则涉及社会科学方法的应用,即通过对法律实施的社会科学研究,揭露实施中的问题,分析问题的原因,并进一步通过某种方式提供法律制度完善的方案。在第一种意义上,社科法学的理论边界是规范与事实的二分,在第二种意义上,社科法学的理论边界在于事实与价值的二分,其对于规范之域和价值之域的不可说的东西必须保持沉默,不容置喙。在法学学术上,必须进行社科法学立场与法教义学立场的二元区分:社科法学面向法律制定场域,法律制定场域中应坚持开放的研究立场,面对法律在实施中暴露出的问题,用社会学、经济学、心理学、人文、历史等多学科的方法去解决;法教义学应面向法律实施场域,法律实施场域应恪守法律规范的文本界限,严格法律实施,以规范作为基本立场,在规范、事实和价值之间往复流转,以求得最接近正确的法律判断。在第一种意义上,我们主张迈向文化研究的社科法学,作为理解法律必需的背景知识的跨学科研究,这种研究包括自然科学、社会科学和人文学的研究;在第二种意义上,我们主张迈向立法法理学的社科法学:为了避免实证主义的偏颇与自以为是的积习,社科法学研究有待扩展为法律文化研究,把人文学（文化科学）纳入自己的研究视野,并与自然法学共谋立法大业,撑起立法法理学的另外半边天。在本体论上,社科法学的兴起在对于中国法治实践的微观具体问题上的分析上很有见地,但是其意欲参与中国法理学的重构,就必须提升自身的理论高度,而如果仅停留在口号式的宣讲和立场的申明,那么其在宏观理论层面是没有知识上的贡献的。本文认为,中国的社科法学必须完成苏格拉底式的“认识你自己”的自我反思,回归本体论层面在法律关系这一基本范畴的统筹之下完成规范范式与事实范式的整合,并深入到权利交互研究,最终完成中国法理学理论重构与知识更新。

毛杰^[4]（2012）在《有限责任公司股利分配请求权制度研究》文中研究指明法谚有云，“有权利必有救济”，否则权利形同虚设。对权利拥有者来说，权利无法得到保障，必然会受到无辜侵害。具体到《公司法》中，关于有限责任公司股利分配请求权的保护就是一个很好的例证。从应然层面而言，《公司法》作为现代市场经济法制体系中的重要组织部分，应当充分体现平等权、市民权等权利本位法的特性和商法追求意思自治、自由、盈利的价值精神。但遗憾的是，在我国公司理论、制度和实践中，关于有限责任公司中小股东股利分配请求权的保护一直很不到位。在理论方面，我国学术界对该制度的重视程度还不够，研究股利分配请求权的论文、着作等还处于刚刚起步阶段，数量上不是很多，质量上也有待进一步提高；在制度方面，我国《公司法》和其他一些相关法律法规对股利分配请求权保护制度的规定不健全，有些规定甚至比较原则，根本不具有现实的可操作性，制度的规定与现实明显存在脱节；在实践方面，随着我国经济的高速发展，企业的数量不断增加，利益纠纷的可能性也在不断增多。当公司股东的股权尤其是股利分配请求权受到控股股东或者董事会不分配或者少分配决策的侵害，制度的缺失或者不具有可操作性的法律规定使得公司中的中小股东只能面临现实的侵害而无可奈何。这不仅不利于激发中小股东的投资热情，更不利于企业的长远发展，对中国市场经济的发展必定会造成阻碍。《公司法》强调商事主体的意思自治，包括制定公司章程。但是中小股东投资公司是为了获取股利，赚取利益。如果公司控股股东利用资本多数决原则，打着自治的名义侵害中小股东的利益，不向中小股东分配股利，那么，不仅中小股东投资的愿望可能落空，同时，如果允许法律任意强制性地介入公司的事情，也会与《公司法》的意思自治原则相冲突。由此可见，如何处理好这种关系，事关重大。有鉴于此，本文着力以有限责任公司股东股利分配请求权为研究对象，以中国公司治理和股东维权为立足点和出发点，借鉴国外先进的立法、司法和实践经验，以期能够在理论、制度和实践中为我国有限责任公司中小股东股利分配请求权的保护提供有益借鉴。全文除引言和结语外，共分五个部分：第一部分，案例及问题的引出。本部分以典型案例作为切入点，提出有限责任公司股东股利分配请求权被侵害的问题，对公司意思自治与法院强制介入的关系以及有限责任公司中小股东如何获得司法救济进行了相应思考，从而引出探讨有限责任公司股利分配请求权的意义与价值。第二部分，有限责任公司股利分配请求权的基本理论。本部分具体包括三个方面的内容：第一，股利分配请求权的定义；第二，股利分配请求权的特征；第三，股利分配请求权的实现方式。本部分主要是对股利分配请求权的相关理论知识作简要概述，从而为进一步阐述论点予以铺垫。第三部分，我国《公司法》对股利分配请求权保护的制度缺陷。本部分结合我国《公司法》的具体规定，剖析了我国在相关方面存在的立法缺陷，具体包括以下内容：第一，公司章程自治的保护缺陷；第二，股东会决议无效、可撤销之诉的保护缺陷；第三，异议股东的股利回购请求权的保护缺陷；第四，控股股东违反诚信义务的损害赔偿的保护缺陷。第四部分，有限责任公司股利分配求权的比较法考察。本部分通过对美国、英国和法国有限责任公司股利分配请求权法律规定的考察，对我国相关制度的完善提供了借鉴。第五部分，完善我国有限责任公司股利分配请求权的建议。本部分主要包括四个方面的内容：第一，强化公司章程事先协议意识；第二，建立强制分配股利诉讼制度；第三，重构股份回购请求权要件；第四，限制股东资本多数决原则。

张睿^[5]（2011）在《论人格权视野下胎儿利益的民法保护》文中研究表明传统民法理论认为胎儿不具有民事权利能力,不属于民事主体范围。然而,胎儿作为每个人生命的必经阶段,其应当受保护的必要性显而易见,各国立法例及司法实践也都不同程度的对胎儿利益予以承认及保护。本文以人格权为切入点,强调应回归自然人的伦理属性,以保护人的伦理价值的视角和思路去探讨胎儿利益保护问题。本文除引言外,分五章进行论述。第一章介绍法律人格的历史演进过程,揭示权利能力制度的创制和由来。德国民法典以实在法的形式规定抽离了人的伦理价值只剩下资格空壳的权利能力给胎儿利益的民法保护带来了理论上的困惑。第二章介绍人权与人格权的关系以及宪法上的人格权,通过考察人权法以及各国宪法对胎儿利益的保护状况,阐明对胎儿利益的保护即是对人本身的保护,受到广泛关注。第三章介绍胎儿利益民法保护的理论基础以及各国立法例,阐明人格权的发展是各国民法发展的必然趋势,论证完善胎儿利益的民法保护是人格权制度的应有之义。第四章介绍我国立法和司法对胎儿利益保护的现状。虽然我国立法未能在胎儿利益保护方面提供完备的规则,司法中却存在很多承认胎儿的健康权、受抚养权、受赠与权、依合同受益权等权利的案例。第五章建议我国未来民法典应采取总括保护主义模式,主张胎儿应当享有生命权,当胎儿生命权与母亲的权利、国家或公共利益出现冲突时,应依据国情在三者之间慎重权衡。

吴治繁^[6]（2011）在《民法法典化的历史追究 ——侧重于民族统一与复兴的视角展开》文中研究指明民法法典化是当代国内学术界的一个热点问题,然而从历史的角度将民法法典化与民族的统一和复兴结合起来,探讨论证民法法典化在民族统一和复兴中的促进和推动作用,从而为当代中国民法法典化提供启思与借鉴,却为数不多。同时,随着全球化浪潮的日益汹涌和中国作为世界重要经济和政治力量的崛起,中华民族的统一和伟大复兴正面临着前所未有的机遇和挑战。在这样的时代背景之下,对该问题的探讨和论证愈发显得重要与紧迫。本文立足于上述学术研究背景和时代背景,主要运用历史分析方法、法文化分析方法和比较分析方法,使用纵向叙事的方式,将民法法典化不仅视为一项立法活动,更视为一个历史和文化现象,试图探讨和论证民法法典化在民族统一与复兴中的促进和推动作用,并形成具有规律性的认知。1.本文的主要内容本文除“导论”外,共分四章：第一章,“导论”。本章从法律全球化和中华民族的和平崛起凸显民法典的统一价值导出论题。并对国内外研究现状、价值和意义,研究方法和思路,以及基本界定等内容进行交代。第二章,“法典和法典化概念的历史解读”。本章采用中西方两条线索,分别梳理“法典”和“法典化”的涵义及其历史发展。一、关于“法典”的涵义及其历史发展。首先,本章从考察法典的中西辞源入手,分别对法典的中文和西文表述及其历史涵义进行分析,进而指出,中西方法典在其诞生之初就被赋予了对既有法律资料进行整合与汇编的含义。接着,本章对中西方法典的历史沿革进行梳理和分析。关于中国古代法典,本章认为,自商鞅改法为律以后,律成为中国两千年传统社会的基本法典。律在结构体例上日益精进,在内容上涵盖社会各个领域,形成超稳定的综合性法典,并与大一统多民族国家形成了形神兼具的契合。同时,本章梳理并回顾了西方法典的历史沿革,并将西方法典文明史划分为三个阶段：早期习惯或判例的文字化、法律条文和规则系统化汇编或重述、近代欧陆的法典化运动。在分析梳理中西方法典历史的基础上,本章认为,法典的涵义是多元的。最后,本章指出,无论中西方,法典都是带着统一、协调既有法律的使命产生的,统一成为法典的原初意义和基本特征。法典最初仅具有统一法律规范的形式意义,随着法典在社会生活和法律体系中的地位日益重要,法典在不同时代逐渐被注入了思想和灵魂,并最终生成了法典精神。二、关于“法典化”的涵义及其历史发展。本章在对法典化的一般概念进行界定后,分析了法典化统一法律的价值、政治价值、社会价值、文化价值和学理价值。在此基础上,对中西方的“法典化”历史进行了梳理分析。本章认为,在中国,自战国时代编纂《法经》开始,法典化技术逐渐发展成熟,独具特色,并一以贯之,相沿不替两千余年,在中国传统的大一统中央政治制度之下,法典化成为维护国家和民族统一的重要手段,中华民族形成了特有的超稳定的大一统法典化传统和律典法律文化。相比之下,欧洲的法典化历史则显得跌宕起伏。罗马时代形成了发育良好的法典化传统和文化,在查士丁尼时代达至巅峰,并为近代法典化运动奠定了基础。进入中世纪,由于受到政治、宗教等多种因素的拖累,早起法典化传统出现了严重的断层,法典法让位于各种部族习惯法,陷于沉寂。进入近代,民族国家的出现和罗马法的复兴催生了法典化运动。本章认为,近代西欧法典化运动是民族国家的法典化运动,法典与民族及国家有着密切联系,在每一个民族国家内,法典很好地维护了民族独立与统一,维护了民族的切身利益,成为民族的重要文化符号与象征。在民族国家之间,法典成为区分和比较不同民族及其法律的重要工具和对象。第三章,“民法法典化的理论基础”。本章着重探讨民法法典化的理论问题,为下文对近现代民法法典化的实证分析与个案解读做理论铺垫。首先,本章由民法之于一国法律体系的重要地位导出民法与民法典的内在关系,认为民法典既是民法法典化的产物,也是民法的最高法律表现形式。其次,本章对民法法典化的理性进行了探讨。本章认为,近代理性主义哲学催生了理性主义自然法思想,而理性主义自然法又为近代欧洲民法法典化运动提供了完备而充分的理论给养和支撑,使民法典具备了形式理性和价值理性。形式理性要求民法典具有严谨而周全的体系,严密的逻辑结构,以及可预见性,使民法典获得独立性和自治性。而价值理性则赋予民法典以民法作为私法的普世价值理念和价值智慧。人格平等、私权神圣、意思自治等价值就是民法典实现民法人文、人本追求的具体体现。形式理性和价值理性成为民法典长盛不衰的秘诀,成为支撑民法典屹立不倒的脊梁。第三,本章对民法典的内在功能与社会功能进行了分析与揭示,并认为,民法典的形式理性和价值理性决定了民法典具有价值宣示、统一私法和重构社会秩序等基本功能。最后,本章从历史的角度分析了民法法典化的民族性。笔者从两个方面阐述其民族性。其一,民法典是民族法典,这体现在民法典使用本民族的通用语言书写和表达,充分尊重和体现本民族的民事习惯,并体现和表达民族精神、民族品格和民族文化；其二,在民法法典化与民族统一的关系上,民法法典化与民族统一在内涵上具有一致性,同时,民法法典化能够强化民族认同并促进和维护民族统一第四章,“民法法典化的历史经验解读”。本章从实证的角度出发,选择法国、德国、日本的民法法典化作为近代样本,选择欧洲民法法典化作为当代样本,分别深入其历史社会背景、时代思潮和法典化经过,综合运用历史分析方法、法文化分析方法和比较分析方法“微观”梳理和挖掘各民族民法法典化的动因,分析民法法典化与民族统一和民族复兴的关系。通过分析论证,笔者认为,无论是近代各民族的民法法典化,还是当代欧洲民法法典化,对中华民族都具有极大的启发和借鉴意义。通过对近代法国、德国、日本的民法法典化历史的历史解读,本章认为,民法典具有统一民族国家私法的强大功能；作为近代民族国家的产物,民法典是民族国家的基本的和重要的法律表达形式；民法典具有民族性,是民族精神和民族文化的法律表达,是民族自信心、民族自豪感的直接物化,是民族国家的精神旗帜和民族统一的象征。通过对当代欧洲民法法典化现象的分析解读,本章认为,当代欧洲民法法典化是近代欧洲各民族民法法典化的继续和深化,是欧洲在完成民族与国家的有机结合之后,对民族国家模式的超越在法律上的投映,也是全球化和欧洲一体化的必然要求和欧洲泛民族现象在法律上的表现。笔者认为,未来的欧洲民法典将具有软法性质、超民族性和政治性质。当代欧洲民法法典化理想反衬出当代中国的民法法典化道路。欧洲通过民法法典化推进欧洲认同和欧洲一体化的方式对中国具有极大的启发意义。第五章,“中国民法法典化的回顾与展望：以民族统一与复兴为视角”。本章立足于近代中国民法法典化的历史,并对当代中国“一国两制四法域”的现实与弊端加以剖析,在此基础上,本章对当代中国民法法典化推动和促进中华民族统一和复兴进行了可能性与可行性分析和展望。在前文理论分析、历史解读和规律探讨的基础上,本章将前述论证结论运用于中国的历史与现实。本文首先对中国近代民法法典化的历史进行了回顾,并指出近代中国民法法典化的历史必然性及其与中华民族统一与复兴的内在关系。然后从剖析当代中国法律四分格局的现实与弊端入手,论证当代中国民法法典化的目的性、可能性和可行性,进而分析和展望当代中国民法法典化在华民族统一与复兴事业中的促进和推动作用。本章认为,当代中国“一国两制四法域”所形成的制度樊篱与文化心理障碍不利于中华民族的统一与复兴。要实现中华民族的伟大复兴,民族的统一是必由之路,而法制的统一是民族统一的重要标志和途径。中华民族统一的法制历史和法典化传统、近代民法法典化的经验与尝试、全球法律趋同和中华民族和平崛起的历史机遇、两岸四地经济的依存关系、民族传统的文化心理共性、当代中国（大陆）市民社会的初步形成等有利因素为当代中国民法法典化提供了可能性和可行性；当代中国民法法典化应是能够充分利用上述诸多有利因素,籍以消除两岸四地私法制度壁垒,建立国内统一大市场为目的和己任,在借鉴西方国家法典化经验的同时,合理观照和吸收台、港、澳三地的私法制度和中华民族传统因素,求同存异,具有包容性和开放性的法典化。本章认为,一部以增进民族共同福祉和民族认同为目的的民法典,能够为两岸四地私法制度的统一打下基础,能够最终推动和促进中华民族的统一与复兴。2、本文的创新点首先,本文意在论证对于一个具有法典化传统和尚未实现统一的民族而言,民法法典化能够实现其私法统一进而维护和促进民族统一与复兴,该研究成果或将填补国内学术界关于民法法典化之于民族统一与复兴的意义缺乏研究的空白。其次,本文的研究以当代法律全球化为背景,立足于中华民族统一文明的历史传统（尤其是大一统的法制文明）和近现代民法法典化的经验积累,探索在中华民族和平崛起的时代背景下,通过民法法典化克服两岸四地因私法制度不同所造成的市场壁垒,建立国内统一大市场和经济共同体从而实现民族共同福祉,增进民族认同,进而促进民族统一,为中华民族的统一与伟大复兴提供理论支撑和参考路径,其分析具有前瞻性和预见性。再次,本文通过将法典化所蕴含的内在统一价值与民族统一价值进行理论衔接和论证,意在通过二者共通性论证民法典对中华民族统一的重要作用,这为学术界探讨中国民法法典化之必要性和必然性提供了新的理论视角。最后,本文是对中国民法典问题的基础性研究,其研究成果可充实和完善我国民法法典化的必要性、必然性和可行性的研究,对未来中国民法典的立法体例、立法模式、立法精神及民法典的价值、意义等方面的研究提供重要的理论参考和借鉴。3.本文的不足之处：首先,由于笔者知识结构的有限,本文将研究视域限定在大陆法系,只探讨了大陆法系国家和民族的法典化,而对英美法系的法典化没有涉及,这也使本文的论证结论无法在全面比较分析的基础上更接近合理,这将是笔者今后进一步研究的方向。其次,本文在对历史上民法法典化的实证分析和历史个案解读时,选择了较具典型性的法国、德国、日本和欧洲民法法典化现象,但样本数量相对较少,使得论证结论的客观性与合理性相对不足。第三,由于文章涉及民法学、法律史学、民族学、法文化学、法社会学等多学科领域,是一个较为宏大的题材,鉴于笔者知识结构和论证能力的有限，尚无法娴熟驾驭该主题,因此,对相关研究领域及其观点的理解和运用存在诸多不合理和不成熟之处,造成对文章主旨的论证不充分,对某些问题欠缺规律性认识。最后,资料的占有程度对论文研究影响至深。笔者虽竭尽全力,但限于资料尤其国外文献收集的困难以及个人学识与能力的局限,资料来源仍存有局限。因此,在更为开阔的视野中进行学术研究,尤其是进行相关制度的比较研究,这是作者应努力的方向。综上,笔者认为,本文只能被视为一个入门级的生涩作品,笔者始终抱着借论文写作学习和提升的心态,以此为起点,希冀在今后的学习和研究中进一步提高研究能力和水平。

栾群^[7]（2011）在《侵权责任形式论》文中指出在我国法上,物权请求权与侵权责任形式存在着重复,《物权法》第三章物权的保护中有物权请求权的内容,《侵权责任法》第15条规定的侵权责任形式中也包含着物权请求权的内容。我国学界的观点中,也有很多人认为物权请求权可以纳入侵权责任形式之中。进而认为,我国的侵权法应该独立出债法,从而完善民法典体系和醇化债法。但是,实际上这种观点仍有值得反思之处。物权请求权的独立价值,应该从物权的权利划分和物权本身的性质中去寻找。当权利科学发展到请求权的阶段时,权利自身成为第一位的,通过诉来实现和保护权利成为第二位的。但是,相较于之前权利与诉讼是融为一体的,请求权的法律技术具有里程碑式的意义。物权的支配权性质与其支配状态的可恢复性是物权请求权的存在基础。但是,物权的支配权性质与绝对权效力又往往融为一体、相互交织,在物权实际行使和对物权的理解中又是难以分开的。这样就必然对物权请求权的性质在理解上造成分歧,不一致的理解实际上是理解的角度出现了偏差。物权请求权与侵权责任的确都能保护物权,但是它们的作用是在不同的层面上的,比较而言,物权请求权在保护物权上更具直接性,丢弃物权请求权的观点反映出对民法请求权体系和请求权思维方式的重视不够。潘德克顿民法体系,主要贡献之一在于对权利的科学分类,在这种强调严密的权利划分下,并不是忽视责任,而是根本无需特别强调责任。物权请求权实际上与物权债权二分、绝对权和相对权划分等法律技术紧密相关。当然,很难说物权债权二元划分绝对合理,但是它符合了权利本质学说和权利发展历史的基本要求。经过康德、萨维尼等人贡献过智慧的权利划分,至德国民法典时已经清晰地划分出物权与债权,虽然后来有人提出批评,但是实际上那种批评主要针对的仅仅是个别现象,不构成撼动物权债权二元划分科学性的理由。作为权利的私权与权利强制实现可能性,构成了实体法与诉讼法的矛盾关系。实体法与诉讼法分野时,从权利中将诉权的成分除去,并不意味着完全将权利强制实现的可能性也除去。请求权包含着诉求和执行的可能性,它在实现人与人之间的私权利时有着天然的技术优势,物权这一权利产生一种请求权发动诉求和执行以实现对物的支配状态是合乎常理的,物权请求权在传统民法支配权与请求权划分的总体结构中具有存在的必然性。人的主体性要求请求权技术,诉讼法与实体法的分离,诉权转向请求权是法律科学的巨大进步。鉴于我国的立法现状和学界中存在的某些观点,非常有必要反思一下仅以侵权责任保护物权的思路。是否产生民事责任,应是民事权利、义务发展的自然结果,在思考方式上不应该先将这种结果提至权利义务之中。民事救济措施还是应该根据民法科学的逻辑结构与民法请求权的思维方式来进行。之所以会产生侵权责任保护物权的思路,是因为我国学界受到了很多非法理因素的影响,如经济上“一揽子计划”和政治上“综合治理”思想的影响、英美法系财产法和侵权法的影响、国家强制力作用的影响,以及非此即彼思维方式、当事人保护自己权利心情迫切的影响等。这些因素在一起就促成了我国民事立法在侵权责任方式方面,特别重视综合与归纳,似乎只有明确足够多的侵权责任形式才是对权利的真正重视。由此就导致了对请求权私法性与进步意义的轻视,进而导致责任的扩张和责任在民法体系中地位的提升。在我国侵权责任形式中还有赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等,一般认为这是侵犯人格权的非财产性的侵权责任形式。由于侵犯人格权同侵犯物权在伦理层面上有着根本的不同,所以,侵犯人格权的保护与侵犯物权的保护在制度措施上也应该不同。侵犯人格权的本质是对人主体性的侵犯,而不能将之降低为像物权那样的保护。由于必须采用的法律措施大致相同,所以很多人囿于法律本身的局限性,都主张人格权请求权与侵权责任方式这样类似物权保护的制度设计。首先,由于人们对人格权的认识不一,以及对人格权法在法典设计上分歧很大,导致人们对人格权请求权的观点也存在分歧的问题。有学者论证人格权是支配权,以此逻辑推理人格权请求权就顺理成章了,但实际上人格权仅仅是绝对权而并不是支配权。侵权责任方式足以解决侵犯人格权的问题。其次,侵犯人格权的责任形式需要哪些呢?至少,赔礼道歉的侵权责任形式需要检讨。赔礼道歉是一种道德责任,实际上无法上升为法律责任,以强制执行和当事人的现实需要来证明赔礼道歉作为侵权责任形式的正当性并不具有足够的证明力。赔礼道歉在实行过程中具有人身性和惩罚性,更不应该成为私法中的责任方式。侵权责任形式并不是越多越好,更不是越多权利就能越受到保护。

郭龙^[8]（2010）在《我国商事立法的《商事通则》模式探讨》文中研究说明近几年里,学界提出的关于制定《商事通则》的思路对我国商事立法实践有着重要的现实意义;《商事通则》模式在塑造商法品格、实现民商和谐、调整市场经济关系等方面明显具有区别于其他商事立法模式的优越性;在我国现阶段制定《商事通则》是商事法律现代化的重要体现,符合我国社会经济发展对商事立法的实际需求。

刘琳琳^[9]（2008）在《现代商法的价值理念》文中认为现代商法是以资本经营为核心的国际化企业商事活动的新国际商人习惯法,是以社会为本位的现代企业法,具有其独立的法律地位。现代商法追求利益最大化,所以它具有不同于其他部门法的价值位价,源于价值理念上的差异,现代商法的制度设计应该充分体现其所弘扬的价值目标。合理构建商法理论的框架,科学制定现代商事规则显得尤为重要。

于邦志^[10]（2007）在《民事主体理论预设的类型与功能》文中研究指明预设是一种方法,讨论任何问题都要有一个预先设定的前提语境,预设是人们在讨论和研究问题的过程中不自觉得认为是真的命题。法律制度存在预设是一个不争的事实。预设理论强调在特定的语境中理解所要研究的问题,在特定的场景中解释法律现象,不搞一刀切。学术界对于民事主体中的“平等人”“理性人”“知法人”存在认识不足,往往容易直接把主体的平等、理性、知法看作不言而喻的常识,径直把这些命题视为真命题,这就绝对化了。民事法律制度中的人是进行规则设计的前提,是从现实中的人的缤纷外表中提炼出的理想模型。平等人作为一种预设的功能主要体现在:首先,预设中强调了预设的例外。在有普通就有例外的逻辑中承认现实中的不平等,然后基于此进行例外的规则设计的司法判断是一种科学的态度。其次,为弱势群体的保护提供理论基础。弱者是站在强者对面的弱者。对弱者利益保护要有“度”。最后,制度设计中对于预设失效的情形应当适用特殊规则。理性人作为民事主体预设性质的功能:首先,解释理性人在现实中所面临的责难。民法中的人从民法产生之初的无限理性发展到了现代民法的有限理性。民法中的理性人就不再是“强”而“智”的了,其次,为不理性人的存在留下制度空间。最后,为不理性人和理性人的包容关系提供理论解释。知法人作为民事主体理论预设类型的功能:首先,知法人预设能够明确普及民事法律规范的义务主体。其次,提供确定法律从颁布到实施的时间段的科学方法。第三,主张立法语言的通俗化和法律概念的清晰化。最后,主张合理的民事习惯在不与法律抵触的情况下可成为法源之一种。

二、论民法与商法的理性品格（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论民法与商法的理性品格（论文提纲范文）

（1）有限责任公司中小股东抽象盈余分配请求权司法保障问题研究（论文提纲范文）

（2）有限责任公司股东抽象股利分配请求权的司法救济研究（论文提纲范文）

（3）中国社科法学的前提批判（论文提纲范文）

（4）有限责任公司股利分配请求权制度研究（论文提纲范文）

（5）论人格权视野下胎儿利益的民法保护（论文提纲范文）

（6）民法法典化的历史追究 ——侧重于民族统一与复兴的视角展开（论文提纲范文）

（7）侵权责任形式论（论文提纲范文）

（8）我国商事立法的《商事通则》模式探讨（论文提纲范文）

（9）现代商法的价值理念（论文提纲范文）

（10）民事主体理论预设的类型与功能（论文提纲范文）

四、论民法与商法的理性品格（论文参考文献）

• [1]有限责任公司中小股东抽象盈余分配请求权司法保障问题研究[D]. 王盛. 四川省社会科学院, 2020(08)
• [2]有限责任公司股东抽象股利分配请求权的司法救济研究[D]. 朱文婧. 吉林大学, 2019(10)
• [3]中国社科法学的前提批判[D]. 郭栋. 吉林大学, 2017(09)
• [4]有限责任公司股利分配请求权制度研究[D]. 毛杰. 西南政法大学, 2012(07)
• [5]论人格权视野下胎儿利益的民法保护[D]. 张睿. 上海交通大学, 2011(07)
• [6]民法法典化的历史追究 ——侧重于民族统一与复兴的视角展开[D]. 吴治繁. 西南财经大学, 2011(04)
• [7]侵权责任形式论[D]. 栾群. 中国政法大学, 2011(09)
• [8]我国商事立法的《商事通则》模式探讨[J]. 郭龙. 兰州大学学报(社会科学版), 2010(06)
• [9]现代商法的价值理念[J]. 刘琳琳. 沈阳师范大学学报(社会科学版), 2008(02)
• [10]民事主体理论预设的类型与功能[D]. 于邦志. 湖南大学, 2007(05)