外国法在国内司法中适用的比较法思考

一、国内司法中运用外国法的比较法思考（论文文献综述）

叶小琴^[1]（2020）在《比较刑法研究意见在司法中的运用》文中进行了进一步梳理外国法的查明与适用是我国海商法涉外案件的核心问题,当事人提交的法律意见书是法院确定案件所应适用之准据法的重要证据。实际上,我国司法中已经出现参考比较刑法研究意见解决涉外劳动合同纠纷犯罪记录争议的案例。而且,我国海上运输合同货物退运争议、引渡、保护管辖权、隔地犯领域需要参考比较刑法研究意见,从而在查明与比较外国刑法的基础上认定某些法律事实。外国与国际层面的比较刑法意见集中于刑事审判中的法律适用问题,目的在于通过比较刑法研究确定刑法的一般原则。比较刑法意见的司法运用已经成为法律域外影响力的第四种类型,我国应重视相关理论建构与具体路径。理论层面应拓展比较刑法研究的任务,采纳功能主义方法论,以我国司法中的具体问题为导向分析域外刑法等全部相关法律。具体路径则需完善立法,比较刑法研究意见涉及事实问题的由当事人承担举证责任,法律适用问题则由法院依职权查明。

徐刚^[2]（2020）在《孙晓楼法律教育思想研究》文中认为孙晓楼法律教育思想对于研究中国近代法律教育理论体系及其思想渊源,丰富中国法律思想史具有较高的学术价值。中国现代法律教育起源于近代中国在移植西方法律教育制度的基础上进行的制度性变革,初步形成于国民政府制定法体系完善后的30年代末期。孙晓楼是中国第一位系统研究近代法律教育,并出版国内第一本法律教育专着《法律教育》的法学家,被吴经熊誉为“研究法律教育的开路先锋”,被美国学者康雅信（Alison W.Conner）誉为“出色的法律教育家”。《法律教育》涵盖了法律教育领域里的几乎全部内容,包括法律教育之意义和目的、两大法系法律教育之比较、师资队伍与设施保障、入学条件与课程设置、法学研究方法与法律实践教学、法律夜校与法律研究院等。因而,有学者认为孙晓楼是民国时期“专门法学教育体系”的建构者,并在“中国法学史上具有开创性地位”。研究孙晓楼法律教育思想的形成背景、理论体系、实践过程、作用发挥、历史价值等方面,对于当今中国法学教育改革、卓越法治人才培养具有较强的启发和借鉴意义。在全面推进依法治国的新时代,我国法学教育正面临新的历史机遇与挑战:如何坚持立德树人德法兼修抓好法治人才培养,如何走以提高法治人才培养质量为核心的内涵式发展道路,如何创新中国特色法学教育模式,如何廓清跨学科知识体系对未来法学教育的影响等。孙晓楼正是在类似的时代更迭、论争不断的历史背景下,建构出全面系统的法律教育理论体系,其探讨和论证过的内容有:法律教育肩负着为国家培养法律人才的政治责任;在法律国际化过程中如何保持好本国法律教育的民族性、社会性;法律人才应当时刻关注国家利益和社会利益;主张从最开始的提高入学资格入手,到培养环节中以高水平教授、完善的教学设施条件,来共同提高法律人才培养质量等。论文综合运用了文献分析法、法律社会史研究法、比较研究法、系统分析法等研究方法。系统探究了孙晓楼法律教育思想的产生背景,包括法制环境、地域背景、学术氛围以及个人因素。“自主性”特征明显的国民政府法制建设,在建成以“六法全书”为代表的具有中国品质的近代法律体系后,更加需要一批既深谙西方法律文明,又从小熏陶于中国传统文化之下的本土法学家来深入推进法制建设。他们不但能更好地适应法律自主性变革,而且能更加有力地强化法律变革的自主性。阻碍民国司法独立的掣肘性因素在于法律人才的匮乏,此外,随着司法改革的不断深入,也需要更多的法律人才充实进新式司法机构和运转司法。时代最前沿、中国最开放、经济最发达的大上海,吸引了大批法科留学生留沪工作和优秀律师执业团体的形成。他们共同成为私立法政院校的优质师资,客观上促进了上海法律教育事业的快速发展。接受过西式法律教育并于20年代崭露头角的第二代法学家,不但能够运用西方法律去改造中国传统法律,将汉语语境下的中国法律推向一个新高度,而且经常性地开展法律思想大讨论和多领域的法律实践活动。孙晓楼长时间倾注于东吴法学院教书育人,精心编纂两期法律教育专号,也深受东吴师生法律教育思想的启发和影响,通过自己的精深研究,系统化的法律教育思想得以最终形成。深刻阐释了孙晓楼关于法律教育的主要思想理念。任何理论体系必然都有其独有的思想理念作为指引,孙晓楼法律教育思想自不例外。孙晓楼法律教育思想源自于对民国大学教育存在的空谈式的理论教育、士大夫式的绅士教育、功利式的个人主义教育、盲从式的洋化教育等问题的关注和改进。关于法律教育的意义,他认为关系到国家法治的前途,并希望办理中国高等教育的人能特别注意到,因不切国情而妨害国家民族性发展的大学教育中的问题;希望办理法律教育的人能将法律教育当作一项事业,杜绝短期功利思想和行为;希望法学界注意到法律教育研究的重要意义,尽心竭力地研究法律教育。关于法律教育的目的,他认为是训练为社会服务为国家谋利益的法律人才。关于什么是法律人才,他认为要具备法律学问、法律道德、社会常识。针对当时人才培养中存在的重知识轻实践、对外国理论缺乏甄别、对德育重视不够、对社会科学研究不足等问题,提出了推行理实并重制、改革课程体系、编写优质教材、改变讲授方式、加强品行培养、增强对理论法学和社会科学的学习研究等具体举措,对于当今卓越法治人才培养依然具有较多启示意义。重点研究了孙晓楼关于民国法律教育的制度设计。孙晓楼从法律国际化进程中的民族化、理实并重制、法律研究方法、法律课程编制等四个方面,对民国法律教育进行了制度设计。在法律国际化进程中,法律教育要立足本民族文化和本国社会实际,为本民族文化发展和社会进步做出贡献;在比较借鉴大陆和英美两大法系法律教育优点的基础上,来改善中国法律教育。理实并重制,既有法律人才培养不适应废除领事裁判权需要和为缓解法律张力而培养具有较高司法智慧、司法技巧的法律人才等历史背景,又有以例案研究等四点关键之举来实现理论学科和实验学科相配合等系统内涵,具有较强的历史进步性。偏于理论的、狭义的、分析的研究方法存在通病,而在社会法学派崛起之后,法律的研究方法出现倾向于实际的、广义的、功用的研究之趋势。在详细考察12所国内外着名大学法律课程的基础上,不但研究得出沿用至今的课程编制五项原则,而且提出应添设法律伦理学、会计学、理论法学等三门课程的观点,切实针对时弊,符合当时历史阶段要求,至今仍具颇多启发意义。深入研究了孙晓楼关于法律人才培养的质量控制。孙晓楼从作为人才培养质量初始环节的入学门槛把控、作为人才培养质量关键的高水平教授、作为人才培养质量支撑保障的设施设备等三个方面对法律人才培养进行质量控制。受美国和东吴法学院“精英化”法律教育的影响,针对不合格学生充斥法律学校的时弊,提出一方面要限制学生人数,来达到以重质不重量的原则去选择人才和方便教师集中培养学生的效果;另一方面以提高入学资格来代替延长学习年限,保证学生在学习法律前应当修完9门基本科目。主张教育部限制学生人数的整顿措施,应当考虑各个学校的历史、已往的成绩、不同学科的强弱程度、学校本身经济情况等因素,避免一刀切。针对位置不稳、四处兼职的教授现状,主张以身许学的专任教授是提高法律人才培养质量的关键,要通过俸给的提高、位置的保障、课目的限制、时间的限制和生活的改善,来崇养“国士式”教授。法学图书馆、模型法庭、讨论室、法律救助社是保障法律人才培养质量的必要设备支撑。着重研究了孙晓楼法律教育思想的实践展开。孙晓楼在担任东吴法学院副教务长、朝阳学院院长时期的法律实践,既是其法律教育思想的折射与印证,又是其实践智慧的充分展现。以论着的形式阐释比较法研究令人信服的理由,试图说服政府减少对东吴法学院比较法教学的干预,并指出比较法研究之根本目的在于改善中国法。特色鲜明的比较法教学给东吴法学院带来了充足的生源、良好的就业、星光闪耀的律师群体和司法官群体等巨大实际效益。长期在一批具有丰富法律实务经验的教师群体指导下的东吴模型法庭课程,克服了长期理论灌输之弊病,训练了学生法律推理、法律论辩等方面的实践能力,对东吴法学院法律教学提供了莫大的帮助。担任朝阳学院院长期间,积极推行理实并重制,聘请司法经验丰富的法学家组成司法组教务委员会,引进模型法庭并适当增加比较法课程,补强了朝阳学生短于法律实践的弱项。孙晓楼是在中国添设法律研究院的最早极力主张者之一,也阐释了法律夜校在当时的历史条件下应当存在的理由及改进对策。全面研究了孙晓楼法律教育思想的价值。孙晓楼法律教育思想具有深厚的学术价值、深刻的历史价值和深远的当代价值。与同时代主要法学家相比,孙晓楼从推动和实现国家法治的高度出发,以更加宏大的系统性思维站在理论建构者的视角,综合运用比较法等研究方法,全面建构民国法律教育理论体系。参加国民政府教育部修订法律学系科目表工作,对在全国范围开设法学基本科目必修课、比较法课程以及遵循其主张的课程编制五大原则等都发挥了积极作用。其法律教育思想对朱家骅任教育部长时期的宏观法律教育政策产生了不少启发和影响。担任东吴法学院副教务长时期,始终坚守比较法教学,积极推动模型法庭和图书馆建设。抗战期间担任朝阳学院院长,克服筚路蓝缕的办学困境,竭尽所能地四处聘来阵容齐整的高水平教授队伍,实行严格的学分制度、考试制度和奖惩制度,取得了招收法科研究生的新突破,取得了丰硕的办学治校成果。孙晓楼法律教育思想对于进一步明确当今法学教育宗旨和定位,如何建立健全中国特色法学教育模式,如何构建法学人才培养质量保障体系,如何建设高水平师资队伍,如何开展好跨学科教育,如何将法律伦理学有机融入课程体系,如何改进法学研究方法和实践性教学等方面,都具有较多的经验启示和较强的借鉴意义。

杨帝^[3]（2020）在《我国涉外民商事审判中域外法查明问题研究》文中提出自《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及其司法解释实施以来,我国域外法查明制度正式被立法所确定,但并未取得积极进展。由于立法规定的比较原则和抽象,难以操作,导致司法实践中法官难以适从,成功查明并适用域外法的案件较少,当事人的意思自治无法实现,权益难以得到保障。随着经济全球化的发展和“一带一路”倡议的实施,各国交往与合作日益加深,涉外民商事案件逐年增长且类型多样,在这些案件的审理中,往往都会遇到域外法查明问题。由于我国域外法查明制度发展缓慢,域外法常常无法查明,故导致域外法查明问题已经成为制约我国涉外审判工作成效的瓶颈问题。因此,我们需要对域外法查明制度进一步完善,以求有效破解司法实践中域外法查明难的问题。本文主要分为四个部分,主要内容概括如下:第一部分主要对我国域外法查明的司法实践进行考察,发现其中存在以下问题:域外法的性质尚未明确,司法实践中偏向认定为事实;域外法的辅助性法源可否适用问题尚待解决;各种域外法查明途径缺乏配套规则;域外法无法查明的认定过于草率。然后分别对各个问题产生的原因进行分析探讨。第二部分主要是对域外法查明的理论基础进行分析,结合主要代表国家的立法和实践,发现传统事实说及其对应的当事人证明模式和法律说及其对应的法官查明模式从绝对对立逐渐发生转变并开始相互借鉴,折中说及合作查明模式已经兴起并逐渐成为共识。第三部分主要是结合第一部分发现的各种问题,对主要国家相应制度的实施与发展进行考察,分为域外法查明途径的相关配套规则及域外法无法查明的认定规则及限制两个部分,并总结其利弊得失。第四部分主要是结合理论基础和比较研究,提出相关完善建议,以求能够高效地解决我国涉外民商事案件中域外法查明问题,并希望能够进一步优化我国法治化营商环境以及提升我国司法的国际影响力和公信力。

陈希^[4]（2019）在《美国违宪审查中的国际法与外国法援引研究》文中研究表明违宪审查制度（constitutionality review）是由特定的国家机关审查、裁决法律和其他规范性文件以及政府的行政行为是否违宪的制度。违宪审查制度起源于美国1803年的“马伯里诉麦迪逊案”（Marbury v.Madison）,联邦首席大法官约翰·马歇尔在此案的判决意见中明确宣布:违宪的法律不是法律及阐明法律的意义是法院的职权。随后,美国通过对1816年“马丁诉亨特尔的租户案”（Martin v.Hunter’s Lessee）和 1821 年“柯恩斯诉弗吉尼亚州案”（Cohens v.Virginia）的判决,形成了州法院审查州立法的权力。通过法院判例法,美国建立起以法院行使违宪审查权力的司法审查制度,美国联邦最高法院成为联邦宪法的最终解释者。美国的违宪审查权属于司法机关,违宪审查制度是一种司法审查（judicial review）,是以保证宪法不被违反为目的,由司法机构对立法、行政机构的行为加以审查和修正的制度。美国的违宪审查要求法院进行具体案件的个案审查,在审理过程中附带进行对法律违宪的审查判断。由此可见,美国的违宪审查制度起源历史久远,意义重大。世界上各个国家在宪法实施制度中依据本国国情,纷纷建立起相应的宪法监督机制,进行违宪审查,保障宪法有效实施。研究和讨论美国违宪审查制度中的国际法和外国法援引体现了当代全球化时代背景的理论发展需要。随着全球化的步伐在国家的各个层面上的逐渐深入,全球各国法律共同体融合,呈现出宪法全球化背景,包括立宪的借鉴、修宪、宪法解释对外国法和国际法律的参考。而且在全球化时代背景下,人权保障被世界各国广泛关注,各国宪法是人类文明发展的结果,是共同宪政理想的成果,这是一国宪法解释中参考国际法和外国法的基础。美国的成文宪法历史久远,援引国际法和外国法在美国的实践也能追溯到美国建国初期,可以说援引国际法和外国法已经成为美国联邦最高法院的传统,并且这一传统延续至今,在当代一些社会敏感问题的案件中,美国最高法院大法官频繁援引外国法和国际法,大法官援引了西方文明史、欧洲人权法院的判决以及联合国人权条约等推翻了美国宪法先例和州法,扩张了宪法解释。不过,当代美国国内援引国际法和外国法解释宪法这一趋势受到了前所未有的质疑,很多学者甚至开始质疑联邦最高法院的违宪审查权的正当性。因此,即使美国在合宪性审查中援引国际法和外国法的实践比较丰富,当代美国宪法制度却成为国内宪法判决中引用国际法的一种消极代表。由此可见在宪法理论领域,以援引国际法和外国法为脉络,可以体现出美国在宪法与国际法之关系处理问题上的衍变过程。面对全球化的时代背景,宪法理论研究需要打破壁垒,宪法领域也出现了国际法与国内法之间的互动,这就需要各个国家明确国际法在国内应当发挥何种作用和什么样的法律效力,而美国宪法和违宪审查中援引国际法和外国法的方法和态度极具特点,具有研究讨论的理论价值。从实践角度出发,在全球化影响的大环境下,违宪审查不能闭门造车,需要打开国门,借助世界上其他国家的实践发展丰富自己的理论和制度。一方面,我国在民事诉讼程序、刑事法律领域中一经有对国际条约和惯例的接纳,但是目前宪法尚未明确有关国际法地位的规定,在我国合宪性审查制度完善过程中,美国经验可以帮助我们分析如何明确国际法在我国的地位、如何面对全球化的人权保障与国内宪法制度等问题。这有利于未来保证我国缔结的条约和认可习惯国际法的效力实现,有利于通过宪法保持国际法的一贯性、稳定性和连续性。另一方面,美国的宪法制度特点鲜明,在援引外国法的方式中也极具代表性,美国宪法制度采取以联邦最高法院为中心,借助国际法和外国法解释美国联邦宪法,研究在国际化背景下美国的宪法解释援引现象,可以帮助我国合宪性审查制度积累面对全球化时代背景的经验和违宪审查的技术经验,积极对待其他国家的文明成果本文正文部分第一章介绍国际法在美国宪法中的地位与效力。首先梳理了美国宪法中国际法的概念的历史渊源,指出国际法概念的含义深受布莱克斯通国际法理论影响,国际法概念的称谓来自边沁的理论。其次,美国联邦宪法中明确规定了国际法的国内法效力,在判例法中树立了国际法高于州法的法律地位。其中国际条约在美国受到国会与总统间在缔约权上的权力制衡的影响,造成国际条约在美国国内的实际效力不断减弱,国会通过条约的批准权限制条约的缔结。在司法领域,法院通过司法审查树立了条约的自动执行制度及后法优先制度,并据此进一步限制生效的国际条约在国内的效力。再次,美国宪法判例明确习惯国际法属于普通法的一部分,以及国内法律与习惯国际法冲突时习惯国际法优先适用的原则。法官借助外国法援引论证习惯国际法,在海盗、战争、捕获品等国际问题上以习惯国际法为依据。最后从判例法角度出发,分析《外国人侵权法》中美国法院司法管辖权的发展及其实践中的影响。第二章介绍外国法与美国宪法的关系,外国法援引起到解释说明、强化论证的作用美国宪法的作用,不具有法律约束力。援引的外国法渊源包括案例、法条、专家意见、调查报告等。美国大法官曾在奴隶制宪法判例中援引英国奴隶制度、英国奴隶纠纷判例、格老秀斯等国际法着作论证自己的观点。在最低劳动时间有关的经济权利判例中,产生了以布兰代斯摘要为代表的援引外国法的方式,这一方式非常重视其他国家的专家意见及社会科学调查数据,外国法援引从实证角度帮助法官论证观点。美国在二十世纪八十年代形成了以外国法援引为主题的争论,以斯卡利亚大法官和布雷耶大法官的辩论为代表,联邦最高法院大法官内部形成支持援引和反对援引的不同意见。这一争论不仅出现在法庭上,而且还蔓延到学术领域和政治领域。反对援引的学者和法官大多从原旨主义、民主主权问题、民族主义和国际反向多数出发,反对外国法援引。争论的焦点主要为能否援引外国法论证没有明确国内共识的主张,另一个焦点问题为如何正确援引。第三章介绍第一修正案判例中的国际法与外国法援引。外国法,尤其是英国普通法及学者观点的援引帮助美国形成明显而即刻危险的判断标准,将明显而即刻标准发展到实质紧急影响程度;通过援引和分析英国普通法,美国法院确立了禁止事先审查原则,给予新闻机构言论自由的扩张解释;从美国移民国家的实际出发,通过援引外国法,美国法院发展了英国普通法中关于淫秽的定义,确立了美国淫秽出版物的标准;援引外国法还直接推动了美国学术自由原则的形成;在关于结社自由的判例法中,少数意见大法官依据英国干预公民结社的立法历史及影响警示美国法庭,重视公民的结社自由;援引外国法还帮助大法官对竞选献金进行规制;法官借助援引国际法和外国法,形成了美国宪法中宗教自由界限。第四章介绍第八修正案判例中的国际法和外国法援引。第八修正案禁止酷刑的规定直接来自英国法律,但是美国在第八修正案判例法中发展出不断进步的文明标准理论,这一标准要求结合文明国家的实践判断什么是酷刑。另外,二战后美国法院展开了对死刑适用限制标准的探索,这一过程中外国法和国际法起到了重要推动作用。比如在强奸犯死刑适用问题、限制对未成年人罪犯适用死刑问题及智障者死刑适用问题上,法官援引国际条约、其他国家刑事立法等论证了限制适用死刑的人类社会道德的普遍性。第五章介绍第十四修正案判例中的国际法和外国法援引。第十四修正案中正当程序的规定都是直接来自英国法律,但是美国并没有盲目学习英国普通法,联邦最高法院从正当程序理论基础上发展出实质正当程序等。美国不仅丰富发展了英国宪法理论,还充分体现了法院的司法审查权,以及法院在美国权力制衡结构中的重要地位。外国法和国际法援引分别在妊娠终止选择自由的界限、界定生命终止选择自由的含义、同性性行为自由的确立及形式被追诉人的权利等问题上,帮助大法官解释第十四修正案的含义。第六章介绍国际法和外国法援引对美国宪法解释理论的推动。首先文章强调美国大法官在解释宪法时所参考的法律渊源具有开放性,美国宪法解释倾向实质性解释,这是援引国际法和外国法的条件。其次文章分析了外国法和国际法援引在传统宪法解释进路中的体现,提出主张文本主义或原旨主义的大法官倾向引用英国普通法和英国法学理论解释宪法,而主张实用主义解释理论的大法官倾向引用国外实证研究的结论、数据以进行利益权衡的分析方法,以道德哲学主义分析为主的大法官倾向从自然法出发,援引西方自然法理论、世界宗教、道德等论证观点,从道德层面进行宪法解释。最后,本文认为宪法解释理论的发展成果体现在合理援引标准的理论探索及援引类型化理论两个方面。其中合理援引的标准可以总结为:所援引的国际法或外国法体现了普遍共识、援引国际法和外国法用是被用来解释美国宪法中尚不清晰的问题、援引的外国法在宪法解释中的效力是不具有约束力的说服性渊源。另外,援引国际法和外国法的类型化研究角度不同,按照援引产生的作用可以将类型分为以下几种:借鉴经验型援引、论证世界道德标准型援引、借用推理逻辑和材料的援引、追溯历史型援引。通过分析美国宪法判例中所援引的国际法和外国法,本文得到以下结论:其一,美国违宪审查中的国际法的法律地位不容忽视,建国初期为了保证政权的稳定,美国联邦宪法给予国际法等同于国内联邦法律的地位,并且借助判例法确立了国际法约束州法的宪法规则,同时巩固了联邦政府与州政府之间的权力关系。美国还借助宪法对国际法地位的规定扩张了法院的管辖权,从司法角度实现国会的政治主张,比如以《外国人侵权法》为基础,美国形成的长臂管辖理论,并频繁干预外国政府和个人的合法权益,在国际社会上引起了很大争议。其二,英国普通法对美国宪法产生重要影响,美国援引外国法和国际法的历史体现出美国从英国法经验出发结合自身不断发展美国宪法理论,大法官对某些宪法条文的理解从照搬英国普通法到批判的继承,放弃英国普通法的形式主义,通过司法解释丰富了美国宪法保障的含义。其三,外国法援引帮助美国大法官形成了判断人类社会文明共识。大法官援引外国法材料论证了未曾被清晰证明的社会共识,用社会共识的普遍性论证大法官违宪审查中的主张。如果追溯美国建国初期,法官在寻找某种习惯国际法时会频繁援引外国法,论证该习惯国际法的存在并在审判中进行适用。这也是一种寻找人类社会共识的方式。其四,美国违宪审查理论研究已经实现了外国法和国际法援引的理论化,比如针对合理援引的标准的探索和国际法和外国法援引的类型化研究。其五,外国法和国际法援引在美国违宪审查的宪法解释理论中频繁出现,运用不同解释理论的大法官会选择援引不同类型的外国法渊源。总之,在大法官希望扩张解释宪法时,也是援引外国法和国际法发挥重要影响的场合,外国法和国际法援引推动了美国宪法解释的发展,帮助美国宪法跟上时代的步伐,不拘泥于形式的框架。美国宪法解释理论和解释方法的发展变化过程体现了大法官在形式主义与实质主义之间,保守主义与自由主义之间、司法能动主义与司法克制主义之间的平衡。通过对美国违宪审查制度中大法官借助外国法和国际法援引研究,借助案例分析、历史分析、比较分析等方法,文章形成的创新点包括:第一,本文选择了从援引国际法和外国法解释宪法这一新的研究角度分析美国的违宪审查制度,讨论美国宪法理论的特点。国际法和外国法援引并不属于引人关注的研究对象,但是从美国宪法理论发展中它是一种极具美国宪法特色的、也能够体现美国宪法理论热点的研究领域。研究对象中不仅研究援引国际条约,还考虑习惯国际法。而在研究外国法援引时,不仅讨论各国法律还将英国普通法作为重点讨论。第二,本文在前人研究基础上发现以下几点内容:其一,国际法在美国宪法的地位发生着不断变化,并未真正体现联邦宪法中规定的至上法律的地位。其二,外国法历史上被视为寻找习惯国际法的重要的资源,而在当代成为对美国论证形成国内共识、推进美国国内道德标准进步等领域有着重要的论证作用。其三,英国法对美国的影响巨大,美国对英国法批判的继承。其四,提出国际法援引和外国法援引是美国的历史传统,对此内容的研究已经理论化。第三,本文选用了大量的第一手资料,力图从提高研究的文献丰富程度和覆盖面。虽然已经有不少国内宪法学者整理了众多英美法判例判决书,但是为了更全面的了解外国法和国际法援引的历史,本文在前人基础上进一步收集整理了大量的原文判决书及相关国外文献,力图呈现完整的法官逻辑推理过程,从细节处发现问题,了解美国宪法制度发展。

王英^[5]（2019）在《“一带一路”倡议下我国的外国法查明方法及其完善》文中研究说明“一带一路”倡议的全面实施促进了我国与沿线国家的经贸往来,涉外纠纷案件因此逐年增多,我国司法机关在审理涉外案件时适用外国法的情况也随之增多,外国法查明问题的重要性和紧迫性日益凸显。外国法查明方法是外国法查明制度的组成部分,是完成外国法查明和适用的工具,其对于是否可以查明外国法的内容并予以正确的适用具有非常重要的价值。对外国法查明中某一具体方法的价值评估,可以从正义和效率两个方面来考察:从正义方面来说,该查明方法应当有助于当事人和法官查找案件所需要的外国法,有助于法官能对外国法的内容准确了解,从而根据查明的外国法对中外当事人之间的权利义务关系作出公正的裁决,使案件争议能够得到合理的解决,从而增强我国裁判的国际公信力;从效率方面来说,基于法经济学“成本—收益”的分析方法,我们应当考虑使用不同查明方法的成本问题,包括时间金钱成本、声誉成本及公信力成本等。目前,我国的外国法查明方法类型多样,包括当事人提供、通过中外法律专家提供、通过司法条约、使领馆途径以及互联网等。尽管如此,从涉外民商事审判的实践来看,我国外国法查明方法在适用上仍然存在一定的缺陷,这种缺陷既体现在查明制度本身的缺陷,也体现在查明主体在选择查明方法时的高度倾向性,即查明主体在选择查明方法时更多的关注查明所需要付出的时间和金钱成本。但在“一带一路”倡议的背景下,这种降低个案查明成本的做法反而可能会升高司法的其他成本,例如“正义成本”、法律的“尊严成本”以及裁判机关的“声誉成本”和“公信力成本”等。除了查明主体降低成本的考量之外,其他一些因素也对我国外国法查明方法的适用发挥了消极的作用。这些因素包括当事人提供外国法受制于自身知识水平和查明方式等限制;部分法官依职权查明外国法态度消极;当事人提供的专家意见或具有倾向性;关于专家查明的立法较为粗糙以及通过司法协助及使领馆途径面临高成本及可操作性障碍。随着“一带一路”倡议的走深走实,在我国外国法查明方法制度体系的建构中,不仅应加强查明制度建设,努力降低查明成本,提高外国法查明的效率,更要引导裁判机关正确对待查明成本问题,将个案的“正义成本”、法律的“尊严成本”和我国裁判机关的“声誉成本”一并纳入考量的范畴,从而提高查明外国法的积极性和主动性。为此,相关部门可以从完善外国法查明方法的立法以及在司法实践中增加外国法查明的有效性和便捷性这两个层面来加以完善。具体而言,一方面,在立法层面,建立开放多元的外国法查明方法的制度模式以及完善法律专家查明的法律规定;另一方面,在司法实践中构建更加高效便捷的外国法查明方法,比如,建立外国法律数据库和外国法律专家库;积极拓展查明途径,完善专家委员辅助查明制度;建立法官查明外国法的培训和激励机制;加强涉外民商事审判指导性案例的作用以及加强与“一带一路”沿线国家的国际司法协助。

郝泽愚^[6]（2018）在《法律选择上的最密切联系原则研究》文中研究表明最密切联系原则是国际私法中的一项基本原则,起源于美国在20世纪中期的“冲突法革命”,该项原则立即引起了世界各国的广泛关注,逐渐成为对一个国家国际私法立法现代化程度进行衡量的基本标准。这是由于最密切联系原则顺应了国际社会快速发展的历史潮流,也在很大程度上满足了世界各国对于公正、合理适用法律的需求。但是,这项原则并非全面否定传统国际私法理论,而是在原有的基础上去粗取精。该原则对传统法律选择的方式进一步优化和完善,也可以说是赋予传统法律选择方法以“时代精神”,代表了国际私法价值取向,完成了正义从形式到实质的转变,实现了科学、合理适用法律的目的,在国际私法发展史上具有重要的意义。萨维尼的“法律关系本座说”开创了新的法律选择方法,是最密切联系原则诞生的摇篮。该学说从分析法律关系的性质入手,找出法律关系与地域之间的“联系”,寻找法律关系的“本座所在地”。这一时期注重追求形式正义,在形式正义的指导下,法律如同机器一般合理地运转,利益集团既有适度的发展空间,也能够预见实施行为的法律后果。虽然法官可以按部就班地审理案件,但是不同的法律关系,其法律性质不同,法官对于所指向的法律内容并不了解,一味机械地追求结果的确定性,而没有关注实质正义的内在要求。最密切联系原则是传统法律选择方式的延续与基础,同时也是其升级与发展。随后,美国冲突法革命对最密切联系原则的发展有着至关重要的作用。从卡弗斯到库克,再到柯里,这一时期注重追求实质正义。柯里从法律规则的内容入手,重点分析这些规则背后的政府政策和利益,推翻、批判旧时的、单一的法律选择方法,主张以结果利益为导向进行法律选择,重视结果正义。这一时期的法官拥有较大的裁量权,且出现了过度适用法院地法的现象,说明既不能全然抛弃传统法律选择方法,也不能完全依赖法官的权力。在这种形势下,加之“奥廷案”和“贝科克诉杰克逊案”的催化,兼顾形式正义与实质正义的最密切联系原则应运而生。最密切联系原则与同一时期的法哲学思想密不可分,实用主义法学、社会学法学、现实主义法学都对最密切联系原则的产生发展起到一定的作用,三种思想虽有承继,但也各有差异。该原则反映了法律选择规范在辨证发展过程中的要求和趋势,自产生之日起,就成为现代法律选择方法中用来解决法律冲突问题的新潮流,且各国根据本国立法和司法的要求,赋予该理论一些新的特点。最密切联系原则作为上层建筑,是由其经济基础所决定的,该原则是一种模糊的法律选择方法,只给出了适用的一般标准,其不确定性决定了立法成本、司法成本都与确定的法律规则不同。最密切联系原则符合成本收益规律,如何对成本、收益的界限进行判断,这与在个体行为之前还是之后,赋予规则还是方法有关;即适用最密切联系原则时,应避开在个体行为之前赋予规则的领域,而适用于能够带来稳定收益的领域。传统法律选择方法较为简单,且缺乏适当性及灵活性,侧重于实现形式上的公正,很少关注实体上的合理公正。伴随着频繁的涉外民商事交往,各种冲突也日渐复杂多变,在保证法律适用结果的确定性、稳定性、一致性的同时,也需要灵活的法律选择方法。最密切联系原则正是实现了秩序与正义的平衡,是稳定性与变动性统一的结果。最密切联系原则自正式确立以来,被多数国家承认、接受并广泛运用,但不同的国家对该原则的接纳程度不同,适用最密切联系原则的方式也不尽相同,涉及的具体领域也有所不同。最密切联系原则的定位问题,一直为各国学者所争论,各国的不同观点也在立法中有所体现。无论是英美法系国家,还是大陆法系国家,在对最密切联系原则进行适用时,都有各自的特征,而且在对其运用的限制方面,都有着自己特殊的规定。侵权行为,尤其涉外侵权行为与国际人员流动以及经济往来密切相关,同时为涉外侵权领域运用新型的法律选择方法创造了条件;以美国和欧洲国家为代表,具体分析美国、欧盟、奥地利对于最密切联系原则的适用。涉外合同领域也关注并适用了最密切联系原则,欧美等国家在适用最密切联系原则方面也相对成熟。不仅在一般合同领域广泛应用,在一些特殊合同中,也有运用最密切联系原则的身影。在我国涉外民商事审判中,关于最密切联系原则没有提供明确的分析方法,对于该原则的运用基本依赖于法官的考量、判断,很容易出现同法、同案却不同判的情况。通过分析我国的涉外民商事审判的具体情形,找出问题的根源,提出相应的解决方案。兼具确定性与灵活性特点的最密切联系原则在国际私法领域得以广泛运用,虽然我国对于国际私法的研究开始较晚,但是一直在努力地汲取、借鉴先进的理论成果及实践经验,并积极运用到我国的立法、司法中,尤其是正式实施《法律适用法》后,最密切联系原则的适用范围得到进一步的扩展。最密切联系原则被我国广泛应用在司法实践中。与以往相比,在法官的意识方面、对司法理念的理解方面以及具体操作方面都有发展和进步;但是依然存在一些问题,例如,过度适用法院地法、对法条理解不到位、立法上的疏漏、法官素养参差不齐、法官适用法律的意识不足等。我国国际私法对最密切联系原则一向是青睐有加,从目前的司法实践情况来看,在裁量权的运用方面不是很理想,虽然有一些成功的案例,但法官滥用裁量权的现象还是时有发生的。为何会出现滥用的情形,怎样使最密切联系原则的目的与法官的自由裁量权相符,从立法和司法上,从规则的制定和裁量权的运用上,分析滥用的原因。最密切联系原则并非完美无缺,不同的国家基于本国的国情,会呈现出不同的情形,我们在适用最密切联系原则来解决涉外民商事案件时,应当立足我国现状,合理运用该原则,针对不同的情况,提出相应的对策。最密切联系原则在找寻准据法的过程中,与其他的法律选择方法之间有着不同程度的互相影响、互相作用。不同的法律选择方法不是对立的,而是相辅相成的。最密切联系原则最大限度地体现了立法者、司法者以及执法者对法律公平正义的追求,不仅需要立法者在进行具体冲突规范制定时需要遵守,而且在法官审理案件时也要准确把握。可以这样理解,最密切联系原则不仅具有法律选择的指导性,同时还具有法律选择方法的综合性,而这两个特征在该原则中共生共存,相互促进、相互补充。最密切联系原则,符合现代社会发展的必要要求,满足了公正与合理的追求;但该原则有利也有弊,既不能完全信奉,也不能全盘否定,要以辨证的思维对其进行评价,使其更好地服务于立法与实践。意思自治原则在越来越多的领域中得以适用,这对最密切联系原则也产生了一定的影响,二者有依托之势。意思自治原则强调当事人的主观意志,最密切联系原则强调法律与地域的联系,从本质上来说,二者是相契合的,都是从自身的利益角度出发,进行法律选择。直接适用的法,在立法上及司法上,受到最密切联系原则的价值导向的影响,理清最密切联系原则对直接适用的法的导向作用,具有理论与实践上的意义。最密切联系原则通过弹性连结点对准据法进行确定,实现了法律适用结果的适当性与灵活性,但其中“弹性因素”却把握不易,因此,对最密切联系原则的发展进行规范与限制已是必然趋势。国际私法领域对于法律选择方法的研究一直都非常关注,法律选择方法发生变化,相对应的价值导向也会改变,不同的价值取向会带来不同的理论发展状况。从国内外立法来看,最密切联系原则发挥着非常重要的指导性作用,但是其会导致法官的自由裁量权过度扩大。所以需要进行适度的规范与限制,其缘由亦可从正义和效率的角度来分析。作为一把双刃剑,自由裁量权既是最密切联系原则的优势,同时也会成为该原则的硬伤,许多国家在一定程度上对该原则进行了修正。最密切联系原则并非简单地出现在冲突规范中,还需要一些立法技巧加以辅助,使该原则更好地契合确定性与公正性。

孟琦^[7]（2018）在《处理非涉外案件的理论路径——以外国法和判例为视角》文中指出随着法律领域对外开放进程的进一步发展,司法在全球化浪潮中日益革新。在处理没有涉外因素,也没有可以适用的国内法和类似案例的案件中,出现了对外国法和判例的援引,这种运用外国法处理国内非涉外因素案件的具体做法,虽然在理论上遭受争议,却一直没有完全被禁止。在当代司法过程中,这对中国未来司法实践具有重要的意义,同时对于法官和相关从业者也是一个巨大的挑战。本文分析了在司法过程中运用外国法和案例处理国内案件的合理性、可行性和理论路径。

张啸,程镭鳕^[8]（2017）在《外国法和判例进入我国司法运用的理论途径》文中研究指明随着经济全球化的不断深入,法律适用全球化趋势也在不断显现,各国法律制度之间相互影响、相互包容的程度也愈来愈大,将外国法和判例运用于我国的司法实践中,也成了我国同其他国家进行司法交流的重要内容。目前关于外国法和判例进入我国司法实践的原则、特征等还未能在理论界达成一致意见,在实践中相关运用也比较混乱。因此,我们应当全方位、多角度地考虑外国法和判例进入我国司法实践的途径,不仅应当从大局把握,亦应当着眼于具体的操作过程。

秦红嫚^[9]（2017）在《涉外监护法律适用问题研究》文中研究说明监护制度是民法中的一项重要制度,为保护特定人群的权益起着重要作用。各国由于经济发展、文化传统、宗教信仰、家庭理念等方面存在着差异,在构建监护制度时,存在着很多不同。为了解决监护制度上的冲突问题,很多国家在冲突法中规定了涉外监护法律关系的法律适用规则。冲突法并不涉及监护的实体规定,其只是为寻找和选择法律提供了方法,但在确定准据法的过程中却无法回避内国的监护实体法。也就是说监护权的合法行使,既需要冲突法提供选法方法,又需要以实体法为依据。因此,了解监护制度的规定,对于确定涉外监护法律关系的准据法以及实现保护被监护人的权益十分重要。目前,海牙国际私法会议从不同方面缔结了多个监护方面的公约,其中有些就涉及到了监护的法律适用问题,我国《涉外民事法律关系适用法》也对涉外监护问题的法律适用作出了明确规定。我国关于监护的实体立法刚刚进行了修改,而关于监护的法律适用规定则在五年前通过立法,如何协调实体法和冲突法中关于监护的规定,值得进一步研究。此外,随着跨国民商事活动的多元化,涉外监护也由过去仅存在于涉外离婚领域向更多领域发展,例如,涉外老年人监护、跨国代孕中的监护问题等等。简单的法律规定如何面对日益复杂的涉外监护案件也是现实中急需解决的一个问题。故此,本文以涉外监护法律适用为研究对象,采用历史分析、规范分析、案例分析以及比较分析等研究方法,力求对该问题的解决有所突破。本文的研究思路是监护制度实体法冲突——冲突规则——特殊问题——司法实践——我国的立法与实践。具体而言,本文主要围绕以下问题进行了论述:关于涉外监护法律适用的基础问题,主要解决监护的含义、涉外监护的范围以及法律适用的界定,为后续论述的展开提供铺垫。首先,对两大法系传统理论中的监护概念进行了梳理。大陆法系传统理论采用狭义的监护概念,即将父母对于未成年子女照顾被排除在监护之外；而英美法系国家则采用广义的监护概念,即指一切对未成年人和对特定的成年人的人身和财产权益进行的监管和保护。随着两大法系监护制度的进一步融合,在未成年人监护领域开始使用“父母责任”的概念来代替包括未成年人监护在内的父母对未成年子女的责任事项。即便如此,两大法系关于监护的界定上仍然存在着分歧。其次,阐述监护制度的历史发展。罗马法中监护制度是两大法系中监护制度的源头,两大法系在发展的过程中根据各自的需要对古罗马时期的监护制度进行了扬弃,形成了各具特色的制度。通过梳理各自发展的轨迹,从宏观上对两大法系中的监护制度进行比较,并总结出监护制度的一系列变化:样态由家庭监护向国家监护转变、保护内容从仅保护财产向保护人身和财产权益转变、保护的利益由保护监护人向保护被监护人转变等。最后,对本文中的涉外监护、法律适用进行了界定,为下文的论述奠定起点。本文中的涉外监护是指一切含有涉外因素的监护,法律适用则是指整个选法和用法的过程。通过对不同国家监护的设立原因和种类、监护当事人的范围、监护人的权利和义务、监护的变动等几个方面进行比较研究,归纳总结监护在实体法层面的冲突表现。首先,监护设立的冲突。设立的标准,如有些采用行为能力标准,有些则采取处理事务能力的标准;种类上的分歧则主要集中于是否认可意定监护。其次,监护当事人范围的冲突。关于监护人资格,有些直接规定了适格监护人的条件,而有些则仅规定了缺格事由,且存在概括式规定与列举性规定两种模式。监护人的顺序有些强调按序选择,有些则相反。人数限制方面主要分为一人制、多人制和独任为原则、多人为例外三种模式。监护人的选任方面,分为家庭法院指定、遗嘱选任、当事人自己选任等。在未成年人的界定标准上存在年龄和婚姻两种标准。成年人的范围是否包括老年人、吸毒者等存在差异。再次,监护人的权利和义务冲突。监护人的职责包括人身监护、财产监护和法定代理权,是否有权获得报酬存在不同的态度。最后,监护的变动规定上的冲突。一般都对监护撤销、监护变更以及监护终止的条件进行了部分或者全部规定,其中监护终止又分为相对终止和绝对终止,但是在具体条件上又存在着冲突。在冲突法层面上,探讨各国涉外监护法律适用的基本规则及其适用。考察各国的立法例,关于涉外监护法律适用的基本规则主要有四种:一,法院地法,包括概括和分割适用法院地法;二,当事人属人法,包括适用本国法、住所地法、惯常居所地法,其中又可以分为依据被监护人、监护人以及监护当事人的属人法;三,当事人属人法为主兼采其他法,包括属人法兼支配婚姻或收养效力的法律和属人法兼法院地法;四,有利于保护被监护人利益的法律,通过分析儿童最大利益原则、成年最佳利益原则来确定有利于的考量因素。本文还对法律适用过程中的一般问题及冲突规则的运用进行了探讨。首先,通过论述识别的标准、对象、不同阶段的识别内容,为解决涉外监护中的识别提供理论基础。其次,对先决问题进行界定,包括先决问题的定义、构成要件以及先决问题的准据法,主张在涉外监护中采用新构成要件说。通过上述分析总结出涉外监护中常见的先决问题的范围以及确定准据法的方法。最后,对于两种特殊的监护与公共秩序的关系进行论证。虽然有些国家认为同性婚姻或者代孕行为不具备合法性,但行为的违法性并不必然导致结果的违法性。同时总结出涉外监护法律适用中其他违背公共秩序的常见情形。在适用基本规则时,有些国家采用分割方法,即针对监护的不同内容分别规定其适用的准据法,包括按照涉外监护关系的不同层面、区分成年人监护与未成年人监护以及区分人身监护与财产监护分别进行规定。意思自治原则对监护法律适用产生一定影响,适用当事人选择的法律具有可行性。最后将文章的落脚点放在我国涉外监护法律适用中存在的问题及完善建议上。首先对我国监护实体法的规定进行了梳理,尤其是对新通过的《民法总则》中关于监护的法律规定从其修改原因、具体规定等方面深入研究,剖析现有规定存在的问题,主要包括部分内容比较空泛、未区分与其他相关制度、特定监护关注不够、监护人资格的规定有待商榷等。其次,对我国监护法律适用的冲突规则在司法实践中存在的问题进行分析。现有规则在监护的适用范围、当事人的界定、有利于保护被监护人的判断、对于意定监护的态度等方面存在着模糊性。通过实证分析,发现实践中存在的问题包括不区分涉外离婚和涉外监护,统一适用离婚的准据法;未区分监护与抚养和父母子女关系或未对有利于被监护人作出判断,直接适用中国法律。最后,分别从实体法层面、冲突法层面以及实践操作中应注意的问题提出完善建议。包括细化有利于被监护人的考量因素、明确人身监护和财产监护的具体内容、区分与相似制度的关系、增补特定类型监护的规定、协调实体法与冲突法中关于监护的范围等。

吴知运^[10]（2017）在《试论外国法和判例在我国司法运用中的理论途径》文中进行了进一步梳理随着经济社会的发展,社会新型疑难案件层出不穷。碍于制定法的滞后性,在具体案件的审理过程中,不可避免地会出现法律适用空白或者法律规定模糊难以准确适用的情况。我国司法实践中是否可以借鉴外国法,学界有不同的观点。明晰借鉴外国法和判例的定位及前提、过程、限制,以司法解释和我国案例指导制度为载体,在国内非涉外案件的审理过程中借鉴外国法和判例,对弥补我国制定法的不足大有裨益。

二、国内司法中运用外国法的比较法思考（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、国内司法中运用外国法的比较法思考（论文提纲范文）

（2）孙晓楼法律教育思想研究（论文提纲范文）

（3）我国涉外民商事审判中域外法查明问题研究（论文提纲范文）

（4）美国违宪审查中的国际法与外国法援引研究（论文提纲范文）

（5）“一带一路”倡议下我国的外国法查明方法及其完善（论文提纲范文）

（6）法律选择上的最密切联系原则研究（论文提纲范文）

（7）处理非涉外案件的理论路径——以外国法和判例为视角（论文提纲范文）

（8）外国法和判例进入我国司法运用的理论途径（论文提纲范文）

（9）涉外监护法律适用问题研究（论文提纲范文）

（10）试论外国法和判例在我国司法运用中的理论途径（论文提纲范文）

四、国内司法中运用外国法的比较法思考（论文参考文献）

• [1]比较刑法研究意见在司法中的运用[J]. 叶小琴. 刑法论丛, 2020(02)
• [2]孙晓楼法律教育思想研究[D]. 徐刚. 扬州大学, 2020(04)
• [3]我国涉外民商事审判中域外法查明问题研究[D]. 杨帝. 上海师范大学, 2020(07)
• [4]美国违宪审查中的国际法与外国法援引研究[D]. 陈希. 山东大学, 2019(02)
• [5]“一带一路”倡议下我国的外国法查明方法及其完善[D]. 王英. 南京师范大学, 2019(02)
• [6]法律选择上的最密切联系原则研究[D]. 郝泽愚. 中南财经政法大学, 2018(06)
• [7]处理非涉外案件的理论路径——以外国法和判例为视角[J]. 孟琦. 牡丹江大学学报, 2018(03)
• [8]外国法和判例进入我国司法运用的理论途径[J]. 张啸,程镭鳕. 河南工程学院学报(社会科学版), 2017(03)
• [9]涉外监护法律适用问题研究[D]. 秦红嫚. 武汉大学, 2017(07)
• [10]试论外国法和判例在我国司法运用中的理论途径[J]. 吴知运. 浙江万里学院学报, 2017(03)